O STF, a se ver de recente decisão proferida no Agravo em Recurso Especial – ARE nº 665134-MG, tendo como Relator o Ministro Edson Fachin, interpretou o disposto no art. 155, § 2º, inciso IX, alínea “a”, da Constituição Federal e declarou parcialmente inconstitucional o art. 11, inciso I, alínea “d”, da Lei Complementar nº 87/1996, o qual dispõe que o local do estabelecimento de entrada física da mercadoria deveria ser o considerado para definir ao qual Estado da Federação deve ser recolhido dito tributo na importação. Eis que o estatui o art. 155, § 2º, inciso IX, alínea “a” da Constituição Federal e o Art. 11, inciso I, alínea “d”, da Lei Complementar nº 87/1996:
“…………………………………………………………………………………………………………….. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ……………………………………………………………………………………………………………… II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
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§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
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IX – incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;
……………………………………………………………………………………………………………..” “……………………………………………………………………………………………………………..
Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I – tratando-se de mercadoria ou bem: ……………………………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………………………………
d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física; (Grifou-se) ………………………………………………………………………………………………………………. ……………………………………………………………………………………………………..
” A mais alta Corte do País – endossando praticamente sua posição evidenciada em julgados anteriores, adotou o critério jurídico para dirimir a questão, ao definir que o destinatário da mercadoria importada é aquele que a adquiriu junto ao fornecedor no exterior, ou seja, o que efetuou a operação de compra e venda (Importação direta).
Assinala ainda – e por isso, que na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, o imposto deve ser recolhido ao Estado do adquirente e na operação por encomenda, ao Estado no qual se encontra o importador e não o do encomendante.
É que na modalidade de importação por conta e ordem uma pessoa jurídica promove a importação (denominada importadora) em seu nome (despacho aduaneiro) de mercadoria adquirida por outra pessoa jurídica (denominada adquirente), tendo como base contrato previamente firmado, com recursos financeiros suportados pela adquirente, inclusive quanto ao fechamento do câmbio. Na modalidade de importação por encomenda uma empresa denominada encomendante, que deseja importar determinada mercadoria, contrata outra empresa (denominada importadora), a qual, com seus próprios recursos, promove a importação da mercadoria e a revende posteriormente ao encomendante, ou seja, quem adquire a mercadoria no exterior é a empresa importadora e não a encomendante.
O decisum do STF, destarte, leva em conta o Estado da Federação no qual se encontra o adquirente da mercadoria no exterior, ou seja quem realiza a operação de compra e venda.
O Relator conclui seu voto dizendo que em sede de Repercussão Geral propõe a fixação da seguinte tese jurídica ao TEMA 520:
“O sujeito ativo da obrigação tributária de icms incidente sobre mercadoria importada é o Estado membro ao qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”.
A decisão em comento afasta o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de mercadoria importada, tendo em vista a legalidade e circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja o efetivo negócio jurídico.
